张亮

　　原某市工商局一线执法人员，曾主办首例由国家工商总局指定管辖的网络传销案

　　编者按

　　2022年12月27日下午，中国政法大学公共决策研究中心成功举办“蓟门决策”第122期论坛，六位资深研究者受邀探讨“社交电商治理再探讨：行业发展与依法行政”，近2000人在线观看。现推送论坛与谈嘉宾张亮先生“电商涉传案件的执法规范”主题发言，以飨读者。

　　本人曾在咸宁市工商局从事一线执法工作多年，查办了多起传销大案，例如云在指尖、善心汇等都是影响力很大的案件。虽然我现在不在市监部门了，但是对打击传销领域一直保持着积极的热情，现在从一线办案角度对一些热点问题进行探讨。

　　资金冻结：案件侦查阶段，法院受理冻结申请没有依据

　　控制传销资金是打击传销最重要的一环。

　　《禁止传销条例》第十四条规定，有证据证明转移或者隐匿违法资金的，工商机关可以申请司法机关予以冻结。但是法律、司法解释没有对司法机关受理这一申请作出相应的规定，执行起来就像一纸空文，很多市监机关申请冻结是依靠协调关系、依靠法官的个人理解，导致各地传销案件的冻结依据五花八门，或多或少都一些瑕疵。

　　当前法院裁定市场监管部门冻结申请的法律规定，只有两种：一是参照民诉法采取的财产保全措施；二是依据原《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十八、九十二条的规定，由市监部门申请人民法院采取财产保全措施。二者都是为了保证具体的行政行为或者法院判决能够有效执行，是基于申请人和被申请人之间即将发生或者已经发生的法律关系，市监部门最起码在送达听证告知书以后才可能发生具体行政行为。

　　还有最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》明确，请求保全时必须载明保全的数额或争议标的。在侦查阶段，行政机关不可能有明确冻结标的金额，法院又如何作出财产保全的裁定？

　　有些地方冻结涉案资金，并非是为了防止当事人转移或者藏匿资金，而是当成与当事人谈判的筹码。法院作为审判机关，财产保全措施是为了保证判决或者具体行政行为能够有效执行，市场监督管理局在侦查阶段申请冻结资金，是一种查办案件的强制手段，法院不能将保全措施作为配合手段。

　　综上所述，传销案件在侦查阶段，法院没有相关的依据可以受理市监部门的冻结申请。

　　我个人认为没有争议的方式是与公安联合办案，公安机关侦办案件时是可以依法冻结涉案资金的，但刑事立案之前严禁查封和冻结财物。

　　刑事立案后，市监部门还能不能继续侦查处罚？根据行政处罚法，涉嫌犯罪的必须依法移送，但是刑事立案不等同于构成了犯罪，在没有详尽查实事实之前无法考证，是否构成犯罪需要查实、通过事实和证据判断。根据《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》，对于大型传销，工商和公安可以分别立案、联合侦查，其中涉及犯罪的行为由公安来查处，需要追究行政责任的由工商查处，做好行政执法和刑事司法的衔接工作，弥补了市监机关无法控制涉案资金的困境。

　　电子数据：取证应建立规范性意识

　　我想强调的关键是要有取证规范性要求的意识。

　　网络传销案件最核心的数据是电子数据和资金链，抖客网，二者必须是完备的、清晰的、准确的。电子数据基础性的规范要求更值得重视，有了法治理念才能结合技术，才能得到完备的电子数据证据体系。一个案件办理落地，经得起法院庭审才是执法人员的终极目标，所以要重视取证工作。

　　《行政诉讼证据若干问题的规定》是行政诉讼证据的纲领性规定，电子数据也要遵从证据规范的基本要求，以此为纲。

　　电子数据的司法鉴定报告在行政诉讼中完全可以被推翻，电子数据取得的合法性、证据性、同一性、真实性等任何环节被抓住了瑕疵，都有可能导致鉴定结论完全无效。鉴定人不具备鉴定资格、或者鉴定程序严重违法，以及鉴定结论错误、不明确或不完整等，报告将被直接排除、不作为证据使用。

　　对于放在境外的服务器，如何获取数据、如何规避风险的问题。原则上，除了外交手段依法调取电子数据外，就只能通过公安部门的技术调查手段，采用入侵服务器的黑客技术等，法律从来没有赋予过市监部门可以通过黑客技术获取境内或者境外电子数据的权利。

　　我见到很多市监机关在所谓的黑客那里购买电子数据，然后再立案、办案，由于专业水平问题，还会被所谓的黑客忽悠。执法机关拿到相关表格，错误地认为自己套出了后台数据，至于这个表格是怎么来的，有没有增减和修改，和实际上的数据库有没有同一性，是不是还有其他单独的数据库等问题一无所知，没有办法证实这个电子数据的合法性、真实性和关联性，也自然就没办法展现违法事实的全貌，更别说形成完整的证据链条。所以案件本身存在重大问题自然就经不起推敲，自然就会心虚，导致办案就成了谈案，交钱了事、以罚代刑。

　　违法所得：计算时应剔除返佣支出